Abschrift aus der Zeitschrift 
"Die Polizei" Bd. 6, Seite 337

Glückspiel

"Maschen" oder "Musikater von hinten"

Entscheidung des Schöffengerichts Hannover vom 28.10.1909

i.S. Karl Nestemann wegen Duldens von Glücksspielen.

Anstelle des Glücksspiels Mauscheln wird neuerdings ein Spiel gespielt, das die Bezeichnung "Maschen" oder "Musikater von hinten" führt.            

Auch dieses Spiel ist ein Glücksspiel. Es wird fast ebenso wie Mauscheln ohne Ass-Zwang gespielt, nur daß man dabei Trumpf nicht für schlecht wegzugeben braucht.

Abschrift aus Goldammers Archiv für preußisches Strafrecht

Band 37, Seite 159

Mauscheln

(St.G.B. 284) Ob in dem als "Mauscheln" bezeichneten Kartenspiele ein Glücksspiel im Sinne des § 284 zu finden, hängt von der Art des Spiels und der Qualität der Einsätze ab.

Urteil IV. Senat vom 15. Februar 1889 gegen W.

Die Vorinstanz stellt tatsächlich fest, daß das mit dem Namen "Mauscheln" bezeichnete Kartenspiel von dem Angeklagten in folgender Weise gespielt worden ist. Nachdem jeder der Teilnehmer am Spiel einen Einsatz im Betrage von 20 Pfg. - 40 Pfg. in die Kasse gesetzt, nimmt einer derselben das aus 32 Blättern bestehende Spiel Karten, mischt es, läßt von dem Nachbarn abheben, gibt jedem der Mitspieler der Reihe nach 4 Karten, die er verdeckt von oben abzieht, und deckt dann die folgende Karte auf, durch welche die Trumpffarbe bestimmt wird. Jetzt steht es jedem Spieler frei, ein Spiel zu entrieren (zu mauscheln) oder, wenn bereits ein anderer das getan, sich an dem Spiel zu beteiligen (mitzugehen). 

Wer demgemäß spielen will, hat das Recht, von den vier ihm zugeteilten Karten einzelne oder alle fortzulegen und anstelle derselben andere von dem unverteilt gebliebenem Reste zu nehmen, die er verdeckt von oben abziehen muß. Bei dem demnächst beginnenden Spiele entscheidet die Zahl der Stiche über den Anteil am Gewinn, der in dem Bestand der Kasse besteht. Wer keinen Stich macht, muß ein Beth zahlen. Zu diesen allgemeinen Spielregeln treten noch zwei besondere. Wer nämlich bei der Verteilung der Karten das Trumpf-As erhält, muß ein Spiel entrieren und Beth zahlen, wenn er nur den einen durch das As bedingten Stich macht. Ferner, wenn beim Kartengeben ein As oder eine Sieben (die niedrigste Karte im Spiel) abgehoben wird, der hat sofort unter Einzahlung des Einsatzes in die Kasse die Karten an seinen Nachbarn abzugeben, der von neuem abheben läßt und, wenn nicht auch ihm ein As oder eine Sieben abgehoben wird, das Geschäft des Kartengebens übernimmt.            

In dem in dieser Weise gespielten Spiele hat die Vorinstanz ein Glücksspiel im Sinne der §§ 284, 285 St.G.B. erblickt, indem sie geltend macht, daß einerseits der Gegenstand, um welchen gespielt worden ist, bares Geld war, andererseits der Ausgang des Spieles, also die Entscheidung über Gewinn und Verlust, hauptsächlich vom Zufall und nur in ganz untergeordneter Bedeutung von der Geschicklichkeit der Spieler abhängig war. Die Ausführung wird von der Revision bekämpft, welche ihr den Vorwurf macht, daß sie sich mit den festgestellten Tatsachen in Widerspruch setze, den Begriff des Glücksspiels verkenne und deshalb die §§ 284, 285 St.G.B. verletze. Indessen entbehrt der Angriff der Begründung, daß zum Tatbestande des Glücksspiels im Sinne des Gesetzes, vorzüglich des § 284 als Gegenstand des Spiels ein Vermögensobjekt gehört, welches nach allgemeiner Anschauung einen mehr oder weniger großen Wert hat, und daß diesem Erfordernis genügt wird, wenn es sich um Einsätze von 20 bzw. 40 Pfg. handelt, welche durch Bethe und Kartengebersätze vermehrt werden können, hat die Vorinstanz ohne ersichtlichen Rechtsirrtum angenommen und wird auch von der Revision nicht angefochten.            

Es ist aber auch weiter der Vorinstanz beizutreten, wenn sie aus den von ihr festgestellten Spielregeln folgert, daß der Zufall bei dem Ausgang des Spiels den Hauptfaktor bildete. Ihre Ausführungen, es habe die große Zahl der vom jedesmaligen Spiele ausgeschlossenen Karten dem Spieler eine Übersicht über die Chancen des Spiels und eine Geltendmachung seiner Kenntnis und Geschicklichkeit behufs Leitung des Spiels unmöglich gemacht und sei für den Ausfall des Spiels, also für die Entscheidung über Gewinn und Verlust, lediglich der Wert der dem Spieler zugeteilten oder von ihm eingetauschten Karten entscheidend gewesen, läßt überall eine rechtsirrige Auffassung vom Begriffe des Glücksspiels und einer Verkennung der gesetzlichen Merkmale desselben nicht erkennen.            

Nun will zwar die Revision den gerügten Widerspruch zwischen der vorinstanzlichen Annahme und den festgestellten Tatsachen darin finden, daß  es nach dem letzteren jedem Spieler freisteht, ob er ein Spiel entrieren (mauscheln) bzw. sich an einem solchen beteiligen (mitgehen) wollte oder nicht, daß es auch seinem Ermessen überlassen blieb, von den Chancen des Kartenumtausches Gebrauch zu machen. Allein ihr ist nicht beizupflichten. Sie irrt, wenn sie abweichend von der Vorinstanz aus dem geltend gemachten Umstande folgern will, daß für jeden Spieler der Ausgang des Spiels nicht vom Zufall, sondern von seinem Willen abgehangen habe. 

Denn einesteils ist auch diese Folgerung nicht richtig, weil der Spieler durch ein Abstehen vom Mitspielen den gemachten Einsatz vorher, und dieses Abstehen nicht sowohl von seinem Belieben, als vielmehr von der Bedeutung und Güte der ihm zugeteilten Karten abhing; andernteils aber muß das Wesen und der Charakter des Spiels nicht in dem freiwilligen Abstehen von einer Beteiligung am Einzelspiele und in dem Aufgeben einer Teilnahme an den Gewinnchancen, sondern vielmehr darin gesucht werden, in welcher Weise die Möglichkeit einer Erlangung des von dem Spieler erstrebten Gewinnes geregelt ist. Daß aber bei dieser Regelung der Zufall eine Hauptrolle spielt, hat die Vorinstanz aus der von ihr festgestellten Tatsache mit Recht hergeleitet. Ohne ersichtlichen Rechtsirrtum hat die Vorinstanz auch noch angenommen, daß zu jener Regelung auch die außerordentliche Spielregel gehörte, nach welcher der Besitz das Trumpf-As zum Entrieren (Mauscheln) eines Spiels zwang, ohne jede Rücksicht auf den Wert der übrigen drei Karten des Spielers. 

Zwar meint demgegenüber die Revision, es könne diese höchst vereinzelte Nuance des Spiels den Charakter desselben nicht ändern, scheint also behaupten zu wollen, daß diese Modifikation, wenn sie allerdings auch den Zufall als entscheidendes Moment in die Spielordnung einführe, nur eine Abnormität sei, welche dem Spiel den Charakter eines Glücksspiels nicht geben könne. Indessen kann diese Ausführung keinen Erfolg haben; denn sie stellt rein willkürlich und ohne Begründung den inneren Zusammenhang einer Spielregel mit dem Wesen des Spiels in Abrede.            

(Hiernach ist die Verwerfung der Revision ausgesprochen.)

Anmerkung im Goldammer

Was das Gesetz unter einem Glücks- oder Hazardspiel verstanden wissen will, sagt weder das St.G.B. noch das Pr.Allgem.L.R. Obwohl letzteres in den §§ 1298 ff II.20 das Spielen von Hazardspielen aus Gewinnsucht mit Strafe bedrohte. Es schreibt im § 542 I 61 nur vor, daß öffentliche Lotterien, Glücksbuden u.a. derartige Glücksspiele der ausdrücklichen Genehmigung des Staats bedürfen, rechnet also die Lotterien und Glücksbuden (Buden, in welchen Gegenstände zur Ausspielung gelangen) zu den Glücksspielen. Gewöhnlich hat man unter Glücksspielen diejenigen Spiele zu verstehen, bei welchen Gewinn und Verlust, sobald derselbe in einem Vermögenswerte besteht, entweder ganz oder doch in der Hauptsache vom Zufall abhängt. (Entsch. I. Strafsachen Bd. 6, S.70 / Halschner, Strafr. Bd. 2, S. 443). 

Dieses Kriterium trifft aber freilich nicht bloß bei den im gewöhnlichen Leben mit "Hazardspiel" bezeichneten Spielen zu, sondern auch bei den Ausspielungen und Lotterien, und deshalb werden auch diese zu den Glücksspielen in weiterem Sinne gerechnet. Indessen unterscheiden sich beide voneinander nicht unwesentlich. Man kann die Ausspielungen als einseitig gewagte, die Glücksspiele aber zweiseitig gemachte Geschäfte bezeichnen. Denn jene umfassen jede Veranstaltung, durch welche dem Publikum gegen Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aussicht gestellt wird, je nach dem Ergebnisse einer wesentlich durch Zufall bedingten Ziehung oder eines ähnlichen zur Herbeiführung des Ergebnisses bedingten Mittels, wie z.B. Würfel, einen vorherbestimmenden Wertgegenstand zu gewinnen, den der Veranstalter der Ausspielung einsetzt. Entsch. i. Strafsachen Bd. 10, S. 248 - Tritt zu diesen Merkmalen noch, daß an der Ausspielung mehrere Personen beteiligt sind, und daß die Zahl und der Verkauf der Lose die Zahl und Höhe der Gewinne und die Ziehung der Lose nach einem vorher festgestellten und dem Publikum bekannt gemachten Plane erfolgt, so wandelt sich die Ausspielung in eine Lotterie. - Entsch. Bd. 18, S. 342.            

Ob auch die Wette unter den Begriff des Glücksspiels zu subsumieren ist, ist streitig. Die Grenze zwischen Spiel und Wette definitiv festzustellen, ist vielfach mit mehr oder weniger Erfolg versucht worden. Das Reichsgericht hat sie - Entsch. Band 6, S. 172 - lediglich in der subjektiven Seite gefunden, indem es das charakteristische Merkmal der Wette in dem Interesse sieht, das der Wettende an der Bestätigung der von ihm aufgestellten Behauptung nimmt. Ist der Vertragswille beider Teile nur auf dieses Interesse gerichtet und soll der Verlust des Einsatzes eine Strafe für das Nichtrechthaben sein, so liegt lediglich eine Wette vor. Daß auch bei dieser Erläuterung des Begriffs die Höhe des Einsatzes insofern wesentlich wird, als sie das Interesse des Wettenden von dem Rechthaben ablocken und auf Gewinn und Verlust des Einsatzes zu übertragen geeignet ist, kann nicht zweifelhaft sein. Das Reichsgericht hat dies nicht verkannt, ist vielmehr aufgrund dieser Erwägung zu der Annahme gelangt, daß das Wetten bei Pferderennen (Buchmachen Totalisator) aus dem Begriff der Wette heraustritt und in den des Glücksspiels übergeht, Entsch. i. Strafsachen Band 6, Seite 172, 421, Band 7, Seite 21.

Daß jemand sein Geld und sein Vermögen im Spiel durchbringt ist für ihn eine res merae facultatis. Der Gesetzgeber hat nicht das Recht, ihn daran zu hindern, würde vielmehr durch eine Norm und ein Verbot des Spiels von Glücksspielen in sein ihm verschlossenes Gebiet übergreifen, weil der Spieler das vom Staat zu schützende Rechtsgut eines anderen nicht verletzt. Die Verfasser des Preußischen A.L.R. waren anderer Ansicht; sie erklärten, das Spielen von Hazardspielen aus Gewinnsucht für eine strafbare Handlung und schrieben vor, daß wegen Spielschulden eine gerichtliche Klage nicht gegeben werde. Daß freilich durch die Leidenschaft des Spiels auch in die Verhältnisse anderer eingegriffen werden kann, indem sie zur Beteiligung am Spiele verleitet werden, hat auch das Reichsstrafgesetzbuch anerkannt. Es hat deshalb das gewerbsmäßige Spielen von Glücksspielen im § 284, das Gestatten von Glücksspielen seitens der Inhaber öffentlicher Versammlungsorte im § 285 und das Halten von Glücksspielen an öffentlichen Plätzen und Orten im § 360, 14 mit Strafen bedroht.

Bei diesen Vorschriften ist der Begriff des Glücksspiels als eines Spiels, bei welchem Gewinn und Verlust der Spieler allein oder doch der Hauptsache nach vom Zufall abhängt, festzustellen. Dagegen unterscheidet sich das Glücksspiel des § 284 von dem des § 285 wesentlich dadurch, daß es dort als Gewerbe betrieben werden muß, hier auch zur Unterhaltung, jedenfalls ohne den Nebenbegriff eines Gewerbes gespielt werden kann. Diese Verschiedenheit zeigt sich in Folgendem: Um überhaupt dem Spiele den Charakter eines Glücksspiels zu geben, bedarf es eines Vermögenswertes als Einsatz, es muß um Objekte gespielt werden, welchen nach allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung die Bedeutung eines Vermögenswerts nicht abgesprochen wird. - Entsch. Band 6 Seite 74. - Während nun aber im Fall des § 284 dieser Vermögenswert auch im konkreten Falle groß genug sein muß, von Gewinnsucht des Spielers als Triebfeder zum Spiel erscheinen zu lassen, da das Spielen nur dem zum Gewerbe wird, wenn es sich als eine fortgesetzte auf Gewinn gerichtete Tätigkeit darstellt, bedarf es dieses Moments im Fall des § 285 nicht. Es kann die Strafbarkeit der Tat von der Prüfung und dem Ermessen des Inhabers des öffentlichen Versammlungsorts darüber, ob die Einsätze und deren Höhe nach den Vermögensverhältnissen der Spieler als Vermögenswerte gelten können, nicht abhängig sein; - Entsch. Band 6, Seite 70, Rechtspr. Band 7, Seite 636.             

Ist hiernach auch der Begriff des Glücksspiels ein Rechtsbegriff, so ist doch die Feststellung seiner Unterlage eine lediglich tatsächliche. Denn ob die Chancen des konkreten Spiels nach den von den Spielern oder sonst festgesetzten Regeln desselben derartig sind, daß der Zufall alle oder doch der Hauptsache nach entscheidet, ist ebenso eine lediglich tatsächliche Frage, wie diejenige, ob der Einsatz der Spieler nach allgemeiner gesellschaftlichen Anschauung einen Vermögenswert repräsentiert. Da nun nach den Vorschriften des Prozeßrechts der Revisionsrichter an tatsächliche Feststellungen des Instanzrichters gebunden ist, so kann es vorkommen, daß ein und dasselbe Spiel vom Reichsgericht bald als Glücksspiel, bald als einfaches Unterhaltungsspiel anerkannt werden muß. Während im obigen Urteil die Angriffe gegen den Charakter des "Mauschelspiels" als eines Glücksspiels zurückgewiesen worden sind, hat derselbe Senat durch Urteil vom 22.5.1885 eine Entscheidung aufrecht erhalten, in welcher diesem Spiel das Wesen eines Glücksspiels abgesprochen worden war.

 Es hatte nämlich das Instanzgericht tatsächlich festgestellt, daß bei der Art, wie in jenem Falle das Spiel gespielt worden, der Ausgang desselben wesentlich von dem Geschick und der Tätigkeit der Spieler und nur ganz nebensächlich vom Zufall abhängig gewesen sei. Diese Feststellung hatte für den Revisionsrichter maßgebend bleiben müssen. Übrigens hat das Reichsgericht es gebilligt, daß das "Dreikert-Spiel" - Rechtsspr. Bd. 2, Seite 331 -, die Kartenlotterie (Gottessegen bei Cohn) - Entsch. Band 12, Seite 388 - und das Lotto - Entsch. Band 18, Seite 342 - als Glücksspiele im Sinne des § 285 St.G.B. angesehen werden.